Ieri si è concluso il secondo e ultimo giorno di dibattimento davanti al Tribunale del Mare di Amburgo. India e Italia hanno esposto e difeso le proprie posizioni circa due richieste specifiche italiane, parte della cosiddetta "internazionalizzazione" del caso marò. Qui sotto proviamo a dare prima un contesto, analizzare le richieste italiane e le ragioni addotte dal team legale che rappresenta l'Italia, analizzare le obiezioni e le ragioni del team legale indiano e dare nota di una proposta italiana piuttosto controversa, passata sotto silenzio in Italia, rigettata con sdegno dall'India che ha invece presentato una controproposta.Mettetevi comodi che il pezzo non sarà né breve né semplice, pur provando a sviscerare tutto in punti.

1. Cosa ci fanno Italia e India al Tribunale del Mare di Amburgo
Il 21 luglio scorso l'Italia ha chiamato a presentarsi l'India di fronte al Tribunale del Mare di Amburgo, avvalendosi degli strumenti per la risoluzione dei contenziosi tra stati previsti dalla Convenzione del Diritto del Mare dell'Onu (Unclos), firmata dall'Italia e dall'India. Si tratta di uno strumento aggiuntivo alla richiesta di arbitrato internazionale mossa sempre dall'Italia alla Corte Internazionale dell'Aja lo scorso 26 giugno. Ovvero, sono due procedimenti diversi e per certi versi complementari.
La Corte arbitrale del Tribunale dell'Aja (nei documenti ufficiali chiamata Annex VII Tribunal, che ancora deve essere formata e non abbiamo idea su quando inizierà le udienze) è chiamata a decidere chi tra India e Italia abbia la giurisdizione per processare i due fucilieri di Marina Salvatore Girone e Massimiliano Latorre per i crimini che vengono loro imputati, ossia duplice omicidio dei pescatori Ajesh Binki e Valentine Jelastine e tentato omicidio degli altri membri dell'equipaggio del peschereccio St. Anthony. I tempi della sentenza, come già sottolineato in passato, si prevedono decisamente lunghi (due o tre anni); per questo, l'Italia ha deciso di aprire un altro fronte davanti al Tribunale del Mare di Amburgo, chiedendo:


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a. Che l'India si astenga da ogni misura giuridica o amministrativa nei confronti di Girone e Latorre e che si astenga dall'esercizio della giurisdizione nel caso dell'«Incidente Enrica Lexie» (il motivo delle virgolette, mie, lo vediamo poi).

b. Che l'India sollevi ogni misura di restrizione della libertà nei confronti di Girone e Latorre, permettendo al primo di fare ritorno in Italia e al secondo di rimanerci per tutta la durata del dibattimento di fronte all'Annex VII Tribunal (cioè finché l'arbitrato internazionale non deciderà chi tra India e Italia ha la giurisdizione per processare i due fucilieri).

2. Come giustifica queste due richieste l'Italia

L'Italia fa riferimento all'articolo 290 paragrafo 5 della Unclos, che dice – qui semplifico ma potete andarlo a leggere per esteso qui – che ove ci fosse un giudizio di arbitrato pendente (e nel nostro caso c'è, quello dell'Annex VII Tribunal), il Tribunale del Mare può disporre, revocare o modificare misure cautelari che interessano i soggetti in questione (nel nostro caso i fucilieri, che sono tecnicamente in regime di libertà condizionata) a patto che il tribunale abbia giurisdizione del caso (cioè che possa occuparsene, che sia materia che gli compete) e ci sia una condizione di urgenza che ne richieda l'intervento.

3. La competenza e l'urgenza secondo l'Italia
L'Italia sostiene che il Tribunale sia competente per una serie di motivazioni apparentemente ovvie: il caso Enrica Lexie è, secondo i legali italiani, un «incidente» avvenuto in mare durante operazioni antipirateria portate avanti dal Nucleo militare di protezione, cioè dai marò, a bordo della petroliera. Un fatto che ricade nella competenza della Unclos e, di conseguenza, del Tribunale del Mare di Amburgo, che è uno strumento della Unclos.
L'urgenza è giustificata dando conto del fallimento delle trattative diplomatiche, di cui l'Italia ha preso atto alla fine del mese di maggio, e dalla lunghezza del sistema giuridico indiano, che in tre anni e mezzo non è ancora riuscito a formulare delle accuse vere e proprie contro i marò. Il procedimento è bloccato e apparentemente senza via d'uscita se non quella dell'arbitrato, mentre Girone e Latorre sono ancora soggetti alle misure cautelari ordinate dalla Corte indiana, ovvero in libertà condizionata (Latorre in Italia dallo scorso settembre per «motivi di salute» in seguito a un attacco ischemico, Girone in regime di semilibertà alloggiato all'interno dell'Ambasciata italiana in India). Il blocco, secondo l'Italia, è imputabile interamente al sistema giuridico indiano, che lede i diritti dei due imputati ad avere un giusto processo (cioè dove i diritti degli imputati siano tutelati) da concludersi in tempi ragionevoli (e sicuramente tre anni e mezzo di attesa non sono un tempo ragionevole), e ai continui rinvii disposti dalla Corte suprema poiché – tra le altre – il governo indiano ritarda sempre la consegna dei propri rapporti e documenti richiesti via via dalla Corte.

4. L'assenza di competenza e di urgenza secondo l'India
Qui entriamo in territori sconosciuti a gran parte dell'opinione pubblica italiana, poiché in tre anni e mezzo le presunte «ragioni dell'India» sono state sistematicamente dimenticate dalla stampa italiana, che ha raccontato tutta questa vicenda in tinte assolutamente di parte, nazionaliste e propagandiste, nonostante la mole di fonti e documenti pubblici disponibili (sui quali ci basiamo anche questa volta, come fatto in passato). Esempio principe, in questo senso, è stata la scelta di Repubblica.it di dare in streaming il dibattimento in corso ad Amburgo solo quando l'Italia presentava le proprie posizioni, facendo calare il silenzio stampa una volta arrivato il turno dell'India.

L'India ha sostenuto la non competenza del Tribunale del Mare (come quella della corte arbitrale e addirittura della stessa Unclos) poiché qui non si tratta di un «incidente» di navigazione, non è un caso di diritto del mare, bensì è un caso di duplice omicidio che va al di fuori della competenza della Convenzione del Diritto del Mare. L'avvocato Alain Pellet, a capo del pool di legali di parte indiana, ha messo in discussione il termine «incidente» col quale l'Italia presenta il caso sottolineando che non c'è stato alcun incidente di navigazione, in particolare chiamare la vicenda «incidente Enrica Lexie» risulterebbe abbastanza singolare considerando che la petroliera italiana non ha subìto alcun danno e non c'è stata collisione tra le imbarcazioni.

La tesi della non competenza era già stata sollevata (in parte) nelle anticipazioni della strategia legale apparse sulla stampa indiana, in cui l'India annunciava un'offensiva a tutto campo in sede legale.

Per quanto riguarda l'urgenza, la parte indiana ha portato all'attenzione della Corte di Amburgo che il 26 giugno, quando l'Italia ha aperto il contenzioso internazionale sulla giurisdizione, era da più di tre anni che agiva all'interno del sistema giuridico indiano accettandone la giurisdizione, ottenendo nel tempo sia lo spostamento del processo dalla Corte del Kerala a quella federale (la Corte speciale, poi ci torniamo) sia la sospensione della National Investigation Agency (Nia) dalla fase istruttoria, contestandone la legittimità.
Nella sentenza del 18 gennaio 2013 con cui la Corte suprema indiana (chiamata in causa da una petizione italiana) spostava il processo dal Kerala alla Corte speciale, i giudici avevano messo nero su bianco che la Corte speciale avrebbe avuto il potere di riconsiderare la giurisdizione del caso, lasciando aperta all'Italia la possibilità di contestare il diritto dell'India a giudicare il caso dei fucilieri.
Possibilità che l'Italia non sfrutta davanti alla Corte speciale, mettendo in atto quella che l'India considera una «strategia dilatoria», contestando prima legittimità del Sua Act (la legge federale invocata dalla Nia per incriminare i due fucilieri), facendola ritirare, poi la legittimità della Nia, facendola sospendere, e infine la giurisdizione della Corte speciale, i quali procedimenti vengono sospesi per ordine della Corte suprema in data 28 marzo 2014.
La Nia, che aveva consegnato il proprio rapporto al governo indiano nel novembre del 2013 ed era pronta a formalizzare le accuse davanti alla Corte speciale (dando inizio al processo), si ritrova quindi impossibilitata a presentare il proprio documento d'accusa siccome la Corte dove avrebbe dovuto farlo viene sospesa dalla Corte suprema, in risposta alla petizione scritta italiana 236/2013 che lo richiedeva.

Nella stessa petizione, l'Italia chiede che sia direttamente la Corte suprema a decidere chi tra India e Italia abbia la giurisdizione, solo che poi cambia idea: il 26 giugno disconosce la Corte suprema indiana e chiede la stessa cosa all'arbitrato internazionale, cioè all'Annex Tribunal VII che stiamo aspettando venga formato e che, secondo le previsioni, per decidere ci metterà almeno due anni.

Tutto questo per dire, secondo l'India, che l'urgenza non sussiste da un punto di vista procedurale, siccome è stata l'Italia a ritardare con ogni mezzo legale disponibile il raggiungimento di una conclusione legale per quanto riguarda la giurisdizione.

Inoltre, dice sempre l'India, l'urgenza umanitaria non sussiste poiché i due imputati, accusati di omicidio, hanno vissuto e vivono in condizioni assolutamente eccezionali e miti proporzionate al reato che gli viene contestato: Massimiliano Latorre è in Italia dal settembre del 2014 grazie a una licenza accordata dalla Corte suprema per poter ricevere cure in seguito all'attacco ischemico sofferto (licenza che la stessa Corte, dietro richiesta italiana, ha prolungato per ben quattro volte, spostando la scadenza attualmente al gennaio del 2016); Salvatore Girone è in condizione di semilibertà a New Delhi, alloggiato nell'Ambasciata d'Italia, ha obbligo di firma settimanale alla questura del quartiere diplomatico di Chanakyapuri, ha libero accesso a ogni mezzo di comunicazione (Facebook, Skype etc.), può ricevere (e ha ricevuto) visite dei propri famigliari senza alcuna limitazione e può muoversi liberamente su tutto il territorio della capitale indiana.

Condizioni che, ha sottolineato l'avvocato Pellet di parte indiana, stridono con la definizione di «detenuti» utilizzata dalla difesa italiana.

5. Accuse di non mantenere la parola data
L'India sostiene che la Corte di Amburgo non debba accettare le due richieste italiane poiché l'Italia, in passato, ha dimostrato di non essere in grado di mantenere la parola data. Nel caso in questione, la sospensione delle misure cautelari prese nei confronti dei due fucilieri è circoscritta alla durata dell'arbitrato internazionale, cioè finché non si decide chi ha la giurisdizione del caso. L'India si chiede perciò cosa succederebbe se entrambi i marò fossero in Italia sollevati dalla giurisdizione indiana e alla fine l'arbitrato desse ragione all'India, nel qual caso i due fucilieri dovrebbero ritornare in India per sottoporsi al processo: c'è alta probabilità che non tornino, dice l'India, ricordando due esempi in cui l'Italia si è impegnata legalmente con l'India e poi si è rimangiata la parola data.

È successo nel marzo del 2013, quando l'Italia ha minacciato di non far tornare in India i marò al termine della licenza elettorale accordata dalla Corte suprema, e nello stesso anno, quando l'Italia si è rifiutata di far comparire gli altri quattro fucilieri di marina davanti agli inquirenti della Nia nonostante avesse firmato l'impegno a renderli disponibili agli organi inquirenti indiani.
In entrambi i casi, ha obiettato il pool di legali italiano, l'Italia ha di fatto mantenuto la parola data: i marò, dopo la licenza elettorale, hanno fatto ritorno in India e i quattro fucilieri sono stati sentiti dagli inquirenti della Nia, seppur in videoconferenza da Roma (modalità, ha spiegato Daniel Betlehem – a capo del team legale italiano – accettata dal codice di procedura penale indiano).
Per l'India però poco cambia, ha ribattuto l'avvocato Alain Pellet.
Nel caso del minacciato mancato ritorno, è vero che i marò sono tornati in India, ma lo hanno fatto in seguito alle contromisure prese dalla Corte suprema che aveva imputato la responsabilità del possibile mancato ritorno all'allora ambasciatore Daniele Mancini, firmatario dell'affidavit di garanzia del ritorno dei marò depositato in tribunale in India, e soprattutto contraddicendo una nota inoltrata dalla Farnesina (di cui avevamo parlato qui) alle autorità indiane in cui si chiariva che i marò, nonostante l'impegno preso, non avrebbero fatto ritorno.

Per quanto riguarda invece la deposizione dei quattro fucilieri (di cui avevamo parlato qui), è vero che il codice indiano prevede la deposizione per via telematica, ma – ha spiegato Pellet – nel codice indiano si specifica che la scelta di far deporre un teste per via telematica o meno è prerogativa della polizia, non del teste. L'Italia, ancora una volta, si era rimangiata la parola data e la deposizione dei quattro imputati è stata registrata dalla Nia via teleconferenza (solo quella degli altri quattro fucilieri, siccome il resto dei testimoni civili – i membri dell'equipaggio dell'Enrica Lexie – sono tutti tornati in India a deporre senza che Roma avesse alcuna obiezione).

6. Un problema di immunodeficienza
Un altro tema centrale per le sentenze che verranno è lo status di immunità funzionale che l'Italia ha intenzione di rivendicare per le operazioni antipirateria in cui erano impiegati i fucilieri di Marina a bordo dell'Enrica Lexie. La posizione italiana è questa: siccome i marò, se risulteranno colpevoli dell'omicidio di Binki e Jelastine, avrebbero commesso l'omicidio nel pieno delle funzioni di organi dello stato, devono essere coperti da immunità funzionale e giudicati da una corte marziale italiana, come ogni soldato che commette un crimine all'estero mentre in missione per il proprio paese.
L'India, come più volte sottolineato, non considera i due fucilieri come militari in missione poiché non accetta che vengano condotte azioni militari all'interno delle proprie acque (dove proprie comprende anche la zona economica esclusiva, che si estende per 200 miglia nautiche dalla costa indiana; il fatto imputato ai marò è avvenuto a 20,5 miglia dalla costa, ben all'interno delle acque indiane).

L'avvocato Pellet, a questo proposito, ha sottolineato che la stessa Unclos con la quale l'Italia giustifica le azioni di antipirateria condotte dai fucilieri (tra l'altro a bordo di navi civili, condizione sulla cui legittimità ancora bisogna pronunciarsi) [EDIT 13 agosto 2015: mi riferisco a come l'India ha recepito la Unclos, rifacendomi alle Declarations or Statements upon Unclos ratification dell'India, ricordate dallo stesso avvocato di parte indiana Alain Pellet] non permette che queste avvengano all'interno della zona economica esclusiva di uno stato senza che questo stato (nel nostro caso l'India) sia stato informato o esista un trattato bilaterale (nel nostro caso tra India e Italia) che regoli simili attività.
L'India non è stata informata della presenza di militari a bordo dell'Enrica Lexie e, soprattutto, non ha firmato alcun trattato bilaterale che permettesse all'Italia di compiere azioni antipirateria all'interno delle 200 miglia nautiche indiane. Più precisamente, l'Italia aveva chiesto all'India di siglare un trattato bilaterale in questo senso già nel 2011 – in concomitanza con la legge italiana che permetteva l'utilizzo di personale militare a bordo di imbarcazioni civili – ma l'India aveva rifiutato, comunicando la chiusura delle trattative all'Ambasciata italiana a New Delhi il 7 febbraio del 2012: una settimana prima degli spari provenienti dall'Enrica Lexie.

Questo potrebbe rendere estremamente difficile il riconoscimento dell'immunità funzionale per i due marò e come minimo contestabile la vulgata italiana che descrive i nuclei di protezione a bordo delle imbarcazioni civili come "organi sotto l'egida dell'Onu", siccome l'Onu stesso – attraverso la stessa Unclos – non prevede la loro presenza in territori altrui senza previo avvertimento o trattato bilaterale ad hoc.

7. L'offerta italiana
Nel secondo giorno di dibattimento ad Amburgo, a conclusione dell'esposizione delle ragioni italiane, Daniel Betlehem ha formulato una proposta per risolvere il caso: l'Italia, dice Betlehem, sarebbe pronta ad «adeguare» il deposito a garanzia del ritorno dei marò di 300mila euro a testa - attualmente versato in India – secondo le esigenze che la Corte di Amburgo potrebbe indicare accogliendo le richieste italiane (quelle del punto 1). In parole povere, l'Italia dice: «Ridateci i nostri marò e diteci quanto dobbiamo versare all'India perché sia d'accordo», sottolineando tra l'altro che 300mila euro a testa è una somma di gran lunga maggiore di quella depositata in un altro caso «simile», quello dell'imbarcazione Arctic Sunrise – di Greenpeace - bloccata dalle autorità russe durante una protesta del gruppo ambientalista nel settembre del 2013. I Paesi Bassi, stato di bandiera dell'Arctic Sunrise, portarono al Tribunale del Mare di Amburgo la Russia richiedendo il rilascio della nave e del proprio equipaggio. Il Tribunale diede ragione ai Paesi Bassi, la Russia se ne fregò ma alla fine liberò imbarcazione in virtù di una «grazie presidenziale» del presidente Putin.

8. Il rifiuto e la controproposta indiana
Alain Pellet, nella sua requisitoria finale, ha dichiarato che l'India respinge la proposta italiana, per la quale si sente offesa, considerandola un escamotage per «comprarsi l'immunità dei due imputati». Offesa doppiamente per il riferimento al caso Arctic Sunrise, ben diverso – ha spiegato Pellet – dal duplice omicidio in questione.
Come controproposta l'India offre all'Italia di chiudere definitivamente il caso davanti alla Corte speciale entro quattro mesi dalla prima nuova udienza della Corte, a patto che l'Italia ritiri la richiesta di arbitrato internazionale e torni a partecipare al processo in India, smettendo di ostruirlo.

L'Italia non ha ancora detto cosa vuole fare. Il Tribunale del Mare di Amburgo prevede di raggiungere una sentenza entro il prossimo 24 agosto.

(Nota sulle fonti: tutto quello che ho scritto qui, e mi scuso per la lunghezza, è il risultato della visione e sintesi di tutto il processo al Tribunale del Mare di Amburgo. Tutte le sessioni pubblice sono disponibli per visione e lettura - ci sono anche le trascrizioni - al sito del Tribunale del Mare di Amburgo)

@majunteo

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